部门行政法的理论基础与体系建构

　　摘要：行政法學出离于民法学，部门行政法则脱胎于行政法;而海事行政法却有着从陆域(适用普通行政法)到海域(适用海事行政法)的独特发展轨迹。部门行政法的存在价值在于其独特个性，并具有对普通行政法的反哺功能。不同于确立部门行政法的综合标准，行政职能标准更便于识别，更有利于特定行政法部门的系统化、规范化。而且这一标准能够使部门行政法的研究与现实的行政部门直接对接，易于为行政部门法的实践所接受。部门行政法不仅局限于行政作用法，还应当覆盖行政组织法和行政救济法。部门行政法的研究不只是在行政法体系内的循环解释，而是需要关照社会现实。即便运用解释的方法，这一解释方法也不应当仅仅局限于对实定法的规范解释，而需要进行法政策学的思考和目的性解释。由于与民法、刑法普遍存在法典不同，行政法不存在总则意义上的法典，因此，普通行政法与部门行政法之间缺乏相互解释的规范基础。部门行政法的体系构建应当体现的是共性与个性的统一。基于此，海事行政法的体系应当分为普通海事行政法和特别海事行政法，前者从行政法的共性出发找寻海事行政法的个性，后者从海事行政法的个性出发反观行政法的共性。

　　关键词：部门行政法;海事行政法;理论基础;体系建构

　　在中国，行政法学者通常认为部门行政法即是行政法各论(分论)。[1]54然而，在行政法体系中，部门行政法始终不受重视，行政法各论的研究长期以来裹足不前①，以至于行政法各论的最基本的问题至今都没有厘清，如部门行政法源起与嬗变，部门行政法独立存在的价值，判别部门行政法的标准，方法论对于部门行政法的意义以及部门行政法的体系架构。而德国和日本(尽管更重视行政法总论的研究)对部门行政法的研究较为深入，许多部门行政法的基础理论问题在中国的行政法学中至今仍存疑惑，但德国、日本行政法学者早已作出精深的分析和论证。因此，尽管这些资料时间较早，但笔者认为这些研究成果仍不失学术价值，并加以引用。中国部门行政法研究的薄弱，导致行政法体系的残缺和不均衡发展，也无法应对行政法实践。表现为，行政法学者虽然熟知行政法原理，但面对部门行政法提出的问题却普遍失语。这是囿于行政法学者的学术背景和专业知识的局限，因此部门行政法应当由既有行政法学术背景又有部门行政法专业知识的学者来担纲②。

　　作为部门行政法，海事行政法蕴含着部门行政法共通的机理。因此，从部门行政法的共性问题出发，探讨海事行政法个性问题，既可以洞悉部门行政法的根本，又能体察部门行政法的精微。

　　一、部门行政法的渊源

　　行政法的总论与各论的划分是大陆法国家的特色，是大陆法国家法学研究体系化的必然结果，是概念法学、教义法学的体现。概念法学产生于德国的历史法学派，在潘德克顿法学的民法体系整理的过程中形成，其追求概念的准确性、体系的严整性、逻辑的缜密性。可以说，德国的行政法体系受民法体系的影响。正如现代行政法体系的创立者奥托·迈耶所言：与久已建立在坚实基础上的民法学完全不同，行政法学是一门年轻的学科，在后警察国时代，不需要将国家设定为传统私人，行政法被作为国家法律制度出离于民法之外作为第二种制度。[2]120也正是奥托·迈耶利用概念法学方法，参考和援用民法上的概念术语，从纷繁复杂的行政现象中归纳出行政法的一般原理、原则和概念群，并组合成一个逻辑一致、相对自治的行政法总论体系。[3]其先后在1885年和1895年出版的《德国行政法原理》及《德国行政法》中将纷杂不一的行政学原理有系统地“总则化”，因为其体系完整、理论严谨而广泛影响到其他国家。[4]《德国行政法》一书的内容分为导论与总论，这一“总论”可以作为对此前德国繁杂的行政学或部门行政法的总结③。日本、中国台湾地区的行政法都受到奥托·迈耶行政法总论体系的影响。有学者认为，德国行政法学肇始于各论，形成于总论。因为德国公法滥觞于警察法，只是后来警察权进一步分解，行政学渐渐兴起，行政法学亦逐步形成④。因此，由各论到总论，是行政法的一个粗略的历史发展进程。[1]64-65然而，德国的历史经验是否具

　　有普遍意义，值得进一步研究，日本继受的德国行政法，实际上是德国的行政法总论，在此基础上发展出行政法各论;中华民国以及后来的中国台湾地区受日本影响，也是从行政法总论到各论的发展脉络。

　　奥托·迈耶创立行政法学体系的过程表明，行政法学脱胎于民法学，但致力于从民法学中分离出来，以公法、私法两元化为依托，确立行政法的公法特质以凸显其独立性。当行政法彻底从民法中分离出来，成为与民法并立的学科之后，总论意义的行政法诞生。之后，行政法在实践中的具体应用，将相同领域的规范进行整合进而形成部门行政法。如果说，行政法学出离于民法学，那么可以说，部门行政法脱胎于行政法，即部门行政法是行政法的具体化，其规范基础和体系框架源于行政法。尽管部门行政法与民法也存在一定的关联性，但民法并不构成部门行政法的规范基础和体系来源。

　　海事行政法作为部门行政法，其规范基础和体系结构来自于行政法，但也具有一定的特殊性。海事行政法(海上行政法)与海商法(海上民商法)的关系密切，但海事行政法并非源自海商法，尽管海商法的历史更为悠久(海商法的历史甚至比民法的历史更为悠久)。[5]海事行政法是行政法的原则、规范在海上实施的结果，是行政法在海域具体适用的产物。由于行政法一般适用于陆上，因此，海事行政法的产生和发展遵循自己独特的逻辑轨迹和演进路径——从陆域到海域。因为国家的行政管理发端于陆上，因此，普通行政法主要适用于陆域。国家陆域行政之发达，主要缘于人类活动。自史前时代迄今，均以陆域为主，并因国家行政需要而逐渐发展而成。海域行政活动欠缺主要有两个方面的原因：其一，海洋浩瀚，瞬息万变，不适合人类居住，亦不能由国家以实力占有或管理;其二，人类对海洋之利，当时仅限于海面航行或捕鱼，活动单纯且简单，相关的行政监管(如船舶适航性、船舶检查)活动可利用船舶在港或锚泊时办理。[6]因此，行政管理的法律活动也以陆上为主。随着航海技术的发展，特别是随着21世纪“海洋世纪”的到来，人类活动从陆地向海域延伸从来没有像今天这样强烈，海域行政管理活动也日益增多，[7]64海域行政法的现實意义日益凸显，海事行政法作为部门行政法的条件也基本成熟。

　　行政法的部门化是传统大陆法系国家的法律理性与逻辑思维的结果。与大陆法系国家不同，普通法系国家由于其判例法传统，其行政法以司法裁判为核心，多用法院判例确定规则，以权利救济可得性作为目的，不追求法律体系的严整、逻辑的自洽。这使普通法国家的行政法始终根植于司法实践，以保持法律的开放性，封闭、僵化的法律体系不符合普通法哲学。正如美国实用主义法学家霍姆斯所言：法律的生命不在逻辑而在于经验①。[8]因而，普通法国家的行政法学者无意于建构一个所谓的法律体系②，一般也不对行政法进行总论与各论的划分。虽然从20世纪70年代以来，受美国政府管制学派的影响，行政法学者开始着重对实际上是部门行政法的内容进行研究。在最权威的《行政法学评论》的论文中，部门行政法的内容占比高达30%。[9]29甚至不乏集中研究某个特定行政领域法律问题的著作，如环保法、警察法、经济与金融规制、电信规制。[1]55然而，这并不意味着普通法国家所谓部门行政法体系化的确立③。在美国，行政法的研究基于实用主义哲学，从来都未忽视实践中具体问题，其关注的问题与大陆法系国家的部门行政法所研究的问题没有差别，只不过其理论的范式和研究的进路不同。故此，普通法国家没有所谓作为部门行政法的海事行政法，但这并不妨碍其对海事行政法所涉及问题的研究，甚至研究得更为深入。由于普通法国家不认同公法与私法的二元化，因此其也不存在所谓海上公法(海事行政法)、海上私法(海商法)的二元划分。其所谓“海商法”并不是与海事行政法相对应的提法，而是包括私法与公法的内容。或者说，其所谓“海商法”(maritime law)调整的是普通的海法关系，只不过涉及到海事行政管理方面的法律时，将其视为普通海法的特殊例外。

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